O ICMS DIFAL DEVIDO NAS OPERAÇÕES DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE
O ICMS DIFAL DEVIDO NAS OPERAÇÕES DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE
Resumidamente, este artigo interessa a quem queira compreender os aspectos jurídicos da nova lei complementar que “regulamenta” a incidência de ICMS – DIFAL devido ao Estado de destino da mercadoria para consumidor final não contribuinte. Pontos importantes: data de início da vigência, inconstitucionalidade por ferir o princípio da anterioridade e cautelas que os contribuintes precisam ter.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469/DF, definiu a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Contudo, o Supremo modulou os efeitos da decisão. Assim, a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/15 do CONFAZ, só produzem efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que se deu em agosto de 2021, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).
Desta forma, a partir de 2022, o Convênio Confaz nº 93/2015 e as leis dos Estados e Distrito Federal que tratam do diferencial de alíquota do ICMS, relativo às operações interestaduais firmadas com consumidor final não contribuinte do imposto estadual, não terão efeitos, pois é necessária a edição de lei complementar sobre a matéria.
Ocorre que, no dia 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190 para regulamentar a cobrança do ICMS DIFAL, a qual produzirá efeitos após noventa dias de sua publicação, com exceção do inciso II do § 2º do art. 4º, da alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e do inciso XVI do caput do art. 12,1 que tratam do DIFAL relativo às operações para destinatário não contribuinte do imposto, que somente produzirão efeitos no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização de portal próprio, em que os Estados e o Distrito Federal divulgarão as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais.
A instituição do Portal Nacional da Difal foi publicada no Diário Oficial da União em 29 de dezembro, após a edição do Convênio ICMS nº 235/2021. Assim, a Lei Complementar 190 produzirá efeitos a partir de 1º de março de 2022.
No entanto, para que possa haver a cobrança do ICMS DIFAL, é necessária a edição de leis estaduais, mas ainda não foi discutido se referidas normas estaduais são válidas mesmo editadas antes da lei complementar.
Em situação semelhante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, entendeu que a lei estadual que institui a cobrança de imposto antes da edição de lei complementar tratando do assunto não seria inconstitucional, mas teria a sua vigência postergada para a data em que foi publicada a lei complementar.
Ainda permeia a discussão se a instituição do DIFAL deverá observar o princípio da anterioridade do exercício previsto na Constituição Federal. Isso porque, o art. 150, III, b, veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Utilizando o Estado de São Paulo como exemplo, que publicou a lei 17.470 em dezembro de 2021, a cobrança do DIFAL estava condicionada à publicação da lei complementar federal tratando do assunto, o que ocorreu em janeiro de 2022, bem como ao princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias), de modo que a cobrança poderá ser realizada em abril de 2022. Todavia, discute-se se deverá obedecer ao princípio da anterioridade anual, isto é, incidir o ICMS DIFAL apenas em 2023. Isso porque, supostamente, este requisito já estaria cumprido.
Porém, há forte tese no sentido de que a anterioridade do exercício deve ser observada, uma vez que o tributo só pode ser instituído após a Lei Complementar 190, ou seja, a cobrança somente seria permitida a partir de 2023. Isto porque, embora a lei estadual tenha sido publicada em 2021, ela apenas se aperfeiçoou com a edição da lei complementar em 2022.
Como a tendência é de que os Estados e o Distrito Federal não concordem com a produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, recomenda-se que os contribuintes busquem judicialmente o direito ao não pagamento do DIFAL em 2022, a fim de evitar possíveis cobranças indevidas.
Lembre-se, ainda, que, considerando que o ICMS é um tributo que, por sua natureza, implica a transferência do ônus a terceiros, é importante que os clientes obedeçam ao art. 166 do Código Tributário Nacional, que prevê que a restituição somente será feita se houver comprovação de que assumiu o referido encargo ou de que está autorizado pelo cliente a receber o ressarcimento.
São Paulo, 18 de janeiro de 2022
Marcos Pereira Osaki
Miguel Fabrício Neto
Andresa Castro Aguiar Martins